일본 오버스테이, 검찰관이 선택하는 세 가지 처분｜기소유예·약식벌금·공판청구와 재류의 관계

재류기한이 지난 상태로 일본에서 생활하다가 어느 날 경찰관이나 입국경비관에게 조사를 받게 되셨거나, 가족이 갑자기 그런 상황에 놓이셨을 수 있습니다. 조사실에서는 "검찰관에게 송치한다", "검찰청에서 처분이 정해진다"는 말만 들을 뿐, 그 처분이 어떤 것인지, 이후 재류에 어떤 영향을 주는지는 거의 설명되지 않은 채 시간만 흘러갑니다.

불법잔류(不法残留, 오버스테이) 사건에서 검찰관이 선택하는 길은 크게 세 가지입니다. 불기소(대부분 기소유예), 약식절차(略式)에 의한 벌금, 그리고 공판청구(公判請求, 정식재판)입니다. 이 글에서는 세 가지가 어떻게 다른지, 그리고 각각이 일본에 계속 머무를 수 있는지 여부에 어떻게 영향을 주는지를 출입국관리 및 난민인정법(입관법) 조문에 따라 정리합니다.

불법잔류 사건에서 검찰관이 선택하는 세 가지 처분은 무엇입니까

불기소(대부분 기소유예), 약식절차에 의한 벌금, 공판청구(정식재판) 이 세 가지입니다. 어느 것이 될지는 검찰관이 사안마다 판단합니다.

먼저 전제로, 오버스테이는 행정상의 문제에 그치지 않습니다. 입관법 제70조 제1항 제5호는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 않고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하고 있습니다. 같은 항 본문이 정한 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수도 있습니다. 즉 형사절차의 대상이 되는 범죄입니다.

법정형에 구금형과 벌금이 모두 규정되어 있기 때문에, 검찰관에게는 다음과 같은 선택지가 있습니다.

• 불기소(기소유예): 범죄의 성립 자체는 인정되지만 여러 사정을 고려하여 기소하지 않는 처분입니다. 재판이 열리지 않고 전과도 남지 않습니다.
• 약식절차에 의한 벌금: 공개 법정을 열지 않고 간이재판소가 서면심리로 벌금을 부과하는 절차입니다. 벌금 전과가 남습니다.
• 공판청구(정식재판): 공개 법정에서 심리가 이루어지며, 판결로 벌금, 집행유예가 붙은 구금형, 또는 실형이 선고됩니다.

그리고 이 세 가지 중 어느 것이 되더라도 퇴거강제(退去強制) 절차는 그와 별도로 진행됩니다. 많은 분들이 처음에 오해하시는 지점이 바로 여기입니다.

기소유예(불기소)를 받으면 그대로 일본에 있을 수 있습니까

아닙니다. 불기소가 되어도 일본에 계속 머무를 수 있다고 정해지는 것은 아닙니다. 형사처분과 재류 가부는 서로 다른 법률, 서로 다른 절차로 판단됩니다.

입관법 제24조 제4호 ロ는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 않고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 퇴거강제사유로 정하고 있습니다. 이 조문은 형사처분의 결과를 조건으로 삼고 있지 않습니다. 기소되지 않았더라도 재류기간이 지난 뒤 일본에 있다는 사실이 있는 이상 제24조 제4호 ロ에는 계속 해당됩니다.

따라서 형사사건이 불기소로 끝나더라도, 이후 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치결정(제44조의2 제7항), 입국심사관의 위반심사(제45조 이하)와 인정(제47조 제3항), 구두심리 청구(제48조), 법무대신에 대한 이의신청(제49조)이라는 퇴거강제 절차가 이어집니다. "불기소가 되었으니 안심해도 된다"는 설명은 정확하지 않습니다.

약식절차에 의한 벌금은 어떤 절차입니까

공개 법정을 열지 않고 서류만으로 간이재판소가 벌금을 선고하는 절차입니다. 본인이 내용을 이해하고 이의가 없다는 뜻을 서면으로 밝히는 것이 전제가 됩니다.

절차는 단기간에 끝나지만, 벌금은 형벌이며 전과로 기록에 남습니다. 이 점에서 불기소와는 본질적으로 다릅니다. 또한 약식절차에서 부과할 수 있는 벌금액에는 법률상 상한이 있어, 그 상한을 넘는 벌금이 필요한 사안은 정식재판에 의하게 됩니다.

재류와의 관계에서는 다음 정리가 중요합니다. 입관법 제24조 제4호 リ는 "ニ부터 チ까지에 열거된 자 외에, 쇼와 26년(1951년) 11월 1일 이후 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제사유로 정합니다(형의 전부 집행유예를 선고받은 자, 일부 집행유예로서 유예되지 않은 부분이 1년 이하인 자는 제외). 벌금은 구금형이 아니므로 제4호 リ에는 해당하지 않습니다. 다만 제24조 제4호 ロ에 의해 이미 퇴거강제사유에 해당합니다.

공판청구되면 어떤 판결이 나옵니까

공개 법정에서 심리를 거쳐 벌금, 집행유예가 붙은 구금형, 또는 실형 중 하나가 선고됩니다. 그리고 실형이 1년을 초과하는지 여부에 따라 이후 입관 절차의 전망이 크게 달라집니다.

먼저 집행유예가 붙은 판결의 경우입니다. 예컨대 "구금형 1년 6개월, 집행유예 3년"과 같은 판결이라면 제24조 제4호 リ의 단서에 의해 같은 호에는 해당하지 않습니다. 그러나 제24조 제4호 ロ에 의해 이미 퇴거강제사유에 해당합니다. "집행유예가 붙었으니 일본에 있을 수 있다"는 이해는 잘못된 것입니다.

다음으로 실형으로 형기가 1년을 초과한 경우입니다. 여기서는 두 가지 무거운 효과가 발생합니다.

• 입관법 제50조 제1항 단서에 의해, 재류특별허가(在留特別許可)는 "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려가 결여되었다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여" 가능하다는 가중요건의 대상이 됩니다.
• 제24조 제4호 リ에 해당하게 되므로 입관법 제24조의3 제2호의 요건(제24조 제4호 ハ부터 ヨ까지의 어느 것에도 해당하지 않을 것)을 갖추지 못하여, 출국명령(出国命令) 제도를 이용할 수 없게 됩니다.

반대로 말하면, 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만 문제되는 사안이라면 제50조 제1항 단서의 가중요건은 적용되지 않습니다. 재류특별허가를 구할 때 놓쳐서는 안 되는 유리한 사정입니다.

어느 처분이 될지는 무엇으로 정해집니까

법정형은 체류기간의 길이에 따라 달라지지 않습니다. 달라지는 것은 검찰관의 처분 선택과 양형의 폭입니다.

실무상 오버스테이 기간의 길이는 위법한 상태를 계속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적인 요소로 여겨집니다. 기간이 비교적 짧고, 스스로 출입국재류관리관서에 출두하였으며, 주거나 가족관계 같은 생활기반이 명확한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 장기에 이르고 불법취로를 수반하며 위조문서 사용 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽다는 경향이 있습니다.

다만 이는 경향일 뿐이며 사안에 따라 폭이 있습니다. 같은 "수년에 이르는 오버스테이"라도 경위, 가족관계, 소행, 재발방지 체제에 따라 결론은 달라집니다. 구체적인 연수나 비율을 들어 전망을 단정하는 설명에는 신중하셔야 합니다.

형사처분이 가벼우면 재류특별허가도 받을 수 있습니까

직결되지는 않습니다. 형사처분의 경중과 재류를 계속할 수 있는지는 별개의 문제입니다. 다만 양자가 완전히 분리되어 있는 것도 아닙니다.

재류특별허가는 입관법 제50조에 규정되어 있습니다. 제1항 본문은 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 정합니다. 오버스테이 사안의 대부분은 제5호(그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때)로 검토됩니다.

절차 면에서는 신청할 수 있는 시기가 제한되어 있습니다. 제50조 제2항에 따라 신청은 수용영서에 의해 수용된 외국인 또는 감리조치결정을 받은 외국인이 하므로, 신청권은 그 단계에서 비로소 발생하고 그 이전에는 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 그리고 제50조 제3항에 따라 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 이후에는 취소소송이나 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역이 됩니다. 판단 시점도 제47조 제3항의 인정·제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후로 정해져 있습니다(제50조 제4항).

고려사정은 제50조 제5항에 법정되어 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향 기타 사정입니다. 허가하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(제50조 제10항).

여기에 형사절차와의 접점이 있습니다. 제50조 제5항의 "소행"에는 형사처분의 내용이 반영될 수 있고, 실형 1년 초과가 되면 제50조 제1항 단서의 가중요건이 적용됩니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 구하는 활동은 초동 단계부터 하나로 설계되어야 합니다. 형사사건이 끝난 뒤에 입관 문제를 생각하기 시작하면, 쓸 수 있었던 자료와 주장을 남겨두게 되기 쉽습니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것에 의미가 있습니까

있습니다. 특히 일단 귀국한 뒤 장래의 재입국을 목표로 하는 길을 검토하는 경우, 스스로 출두하였는지 여부에 따라 법률상의 효과가 분명하게 갈립니다.

입관법 제24조의3의 출국명령 제도는 수용을 전제로 하지 않는 절차입니다. 대상은 제24조 제2호의4, 제4호 ロ, 제6호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서, 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 경우에 한정됩니다. 제1호 イ(제27조의 위반조사 개시 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 것) 또는 제1호 ロ(위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있음을 표명한 것)에 해당할 것, 제2호(제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호·제9호의 어느 것에도 해당하지 않을 것), 제3호(입국 후 주거침입·위조·도박·살인·상해·절도강도·사기공갈 등 조문에 열거된 일정한 죄로 구금형에 처해지지 않았을 것), 제4호(과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적도, 출국명령에 의해 출국한 적도 없을 것), 제5호(신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것)입니다. 출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속히 출국을 명하고, 제55조의85 제1항에 따라 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한이 정해집니다.

차이가 가장 뚜렷하게 나타나는 것은 상륙거부기간입니다(입관법 제5조 제1항 제9호).

• 출국명령에 의해 출국한 자: 제9호 ホ / 출국한 날부터 1년
• 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 자(위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자)가 출국명령으로 출국하고, 그 후 단기체재 활동을 하려는 경우: 제9호 ヘ / 출국한 날부터 5년
• 퇴거강제된 자로서 그 이전에 퇴거강제나 출국명령 이력이 없는 경우: 제9호 ハ / 퇴거한 날부터 5년
• 퇴거강제된 자로서 이미 퇴거강제나 출국명령 이력이 있는 경우: 제9호 ニ / 퇴거한 날부터 10년

즉 위반조사가 시작되기 전에 스스로 출두하면 제24조의3 제1호 イ가 되어, 출국명령으로 출국한 경우의 상륙거부기간은 1년입니다. 조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 경우(같은 호 ロ)에는 그 후 단기체재로 일본에 오려고 하면 5년이 됩니다. 나아가 적발로 인해 제2호·제3호·제4호의 요건을 갖추지 못하면 애초에 출국명령을 사용할 수 없어, 퇴거강제로서 5년(제9호 ハ) 또는 10년(제9호 ニ)이 됩니다. 또한 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없습니다.

재류를 희망하시는 경우에도 스스로 출두한 사실은 의미를 가집니다. 2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치"로 자리매김하면서, "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 기다리는 동안 시간은 불리한 방향으로 작용합니다.

다만 출국명령은 귀국을 전제로 하는 제도입니다. 일본에서의 생활을 계속하고 싶으신지, 일단 귀국하여 정규 재류자격으로 다시 일본에 오는 것을 목표로 하실지. 이 방침의 선택 자체가 초동에서 가장 중요한 판단이며, 출두 전에 방침을 정해 두실 필요가 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 다이이치 도쿄 변호사회 소속(등록번호 59077, 2019년 등록)입니다.

사무소 체제에는 세 가지 특징이 있습니다. 첫째, 최초의 접견부터 공판의 결심까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무원이나 젊은 변호사에 의한 대행은 하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 어느 경우든 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사절차가 끝난 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

참고로 본 주제에 가까운 해결사례 두 건을 소개합니다.

• 난관으로 여겨진 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례: 관광 목적으로 일본에 온 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 아이를 갖게 되었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 접수를 거부당했으나, 헌법적 관점에서 교섭하여 이를 성사시키고, 국적국 발행 공문서가 거의 없는 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 과거의 허가 사례를 분석하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 강제퇴거 위기에 있던 여성을 구제한 사례: 억울하게 불법취로조장죄로 입건되어 강제퇴거 위기에 처한 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요 없다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인이 신병을 구속당하고 있는 경우에는 가족분의 상담도 받고 있습니다.

맺으며

불기소, 약식 벌금, 공판청구. 어느 처분이 되는지는 중요하지만, 그 어느 쪽이라도 제24조 제4호 ロ에 의한 퇴거강제 절차는 별도로 진행됩니다. 반대로 실형이 1년을 초과하면 제50조 제1항 단서와 제24조의3 제2호라는 두 개의 벽이 함께 나타납니다. 그렇기 때문에 형사의 전망과 입관의 전망은 가장 처음 단계에서 동시에 세워야 합니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 소개해 드린 과거의 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 같은 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

다이이치 도쿄 변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 난관으로 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

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