일본 오버스테이 1년~수년, 형사처분은 어떻게 되나요? 입관법 조문으로 본 전망

재류기한이 지난 지 벌써 1년, 혹은 몇 년이 흘렀습니다. 처음에는 "바로 절차를 밟아야지"라고 생각했지만 일이 시작되고 가족이 생기고 생활이 돌아가기 시작하면서, 정신을 차려보니 시간만 지나 있었습니다. 저희는 이런 상담을 많이 받습니다. 기간이 길어질수록 본인은 "이미 늦은 것은 아닐까", "지금 와서 신고하면 곧바로 수감되는 것은 아닐까"라고 생각하게 되어 움직이지 못하게 됩니다. 그러나 법률상 어떻게 취급되는지를 정확히 아는 것이야말로 앞으로의 선택지를 되찾는 첫걸음입니다. 이 글에서는 오버스테이(불법잔류, 不法残留)가 1년에서 수년에 이르렀을 때 형사절차와 입관절차가 각각 어떻게 진행되는지를 조문에 따라 정리합니다.

오버스테이가 1년을 넘으면 죄 자체가 무거워지나요

죄명도 법정형도 달라지지 않습니다. 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 것은 출입국관리 및 난민인정법(입관법, 入管法) 제70조 제1항 제5호의 죄에 해당합니다. 같은 호는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 따라 본방에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 본방에 잔류하는 자"를 규정하고 있으며, 그 법정형은 제70조 제1항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 이를 병과할 수도 있습니다. 체류 초과가 몇 개월이든 수년이든 이 점은 같습니다.

달라지는 것은 법정형이 아니라 검사가 어떤 처분을 선택하는가(기소, 불기소, 벌금 처리)와 기소된 경우의 양형 폭입니다. 그리고 실무상 오버스테이 기간의 길이는 범정(犯情), 즉 위법상태를 지속시킨 기간 그 자체로서 처분의 경중에 직결되는 중심적 요소로 다루어집니다.

1년에서 수년의 오버스테이는 어떤 처분으로 이어지기 쉽나요

사안에 따라 편차가 커서 일률적으로 말씀드릴 수 없습니다. 다만 경향으로 보면, 체류 초과가 몇 개월에 그치는 사안과 비교할 때 위법상태를 오래 지속시켰다고 평가되기 쉬우며, 처분도 무거운 방향으로 향하기 쉽습니다.

그러나 기간의 길이만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 실제 판단에서는 다음과 같은 사정이 종합적으로 검토됩니다.

• 재류기한이 지난 뒤 취업했는지, 그 형태는 어떠했는지
• 위조 재류카드, 타인 명의 서류 등 다른 법령 위반이 겹쳐 있지는 않은지
• 스스로 출입국재류관리관서에 출두했는지, 단속으로 발각되었는지
• 일본에서의 생활기반(주거, 가족, 양육할 자녀의 유무)이 명확한지
• 전과·전력의 유무와 지금까지의 소행

기간이 장기에 이르고 불법취로가 수반되며 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽고, 반대로 다른 위반이 없고 스스로 출두했으며 생활 실태와 가족관계가 명확한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽습니다. 이것이 큰 밑그림입니다. 여기에 구체적인 연수나 비율을 대입해 예측할 수는 없으며, 그러한 수치를 제시하는 설명에는 신중해야 합니다.

재류기한이 지난 뒤 일한 사실은 처분에 어떤 영향을 주나요

대부분의 경우 범정을 무겁게 하는 방향으로 작용합니다. 단순히 일본에 머무른 것에 그치지 않고, 수입을 얻어 생활을 유지함으로써 위법상태를 적극적으로 유지했다고 평가되기 쉽기 때문입니다.

아울러 다음을 구별해야 합니다. 원래 가지고 있던 재류자격(在留資格)의 활동에서 벗어나 오로지 다른 수입활동에 종사한 경우에는 입관법 제70조 제1항 제4호의 자격외활동 전종에 해당할 수 있고, 퇴거강제사유로는 제24조 제4호 "イ"에 해당합니다. 이에 비해 재류기간 자체를 경과하여 남아 있는 상태는 제70조 제1항 제5호·제24조 제4호 "ロ"의 문제입니다. 실제로는 재류자격이 만료되기 전부터 자격외 일을 하다가 이후 재류기한도 지나버린 경과가 적지 않습니다. 어느 시점에 어느 조문에 해당하는 상태가 되었는지를 시간순으로 정확히 정리할 필요가 있습니다.

또한 고용한 측에 대해서는 입관법 제24조 제3호의4(불법취로조장, 不法就労助長)가 문제 됩니다. 이 규정은 행위에 해당하면 충분하며 형사처벌을 받았을 것을 요건으로 하지 않습니다. 본인이 경영이나 사람 소개에 관여했다면 이 점도 함께 검토해야 합니다.

주민등록이나 건강보험이 남아 있으면 유리하게 작용하나요

그 자체로 유리해지는 것은 아니지만, 생활 실태를 보여주는 자료로서는 의미가 있습니다. 1년에서 수년에 이르는 사안에서는 재류자격을 잃은 뒤에도 집세를 내고 자녀를 학교에 보내며 지역에서 생활을 이어온 실태가 있는 경우가 적지 않습니다. 이러한 외형은 재류특별허가(在留特別許可) 판단에서 입관법 제50조 제5항이 들고 있는 "본방에 재류하고 있는 기간", "가족관계", "소행", "인도상 배려의 필요성" 등의 고려사정을 구체적으로 뒷받침하는 자료가 됩니다.

다만 재류자격을 잃은 뒤의 주민등록(住民登録)이나 보험 자격의 취급은 사안에 따라 다릅니다. 그리고 허위신고를 하거나 타인 명의의 서류를 사용한 경우에는 그 자체가 별개의 범죄가 되어 오히려 처분을 무겁게 하는 방향으로 작용합니다. 수중의 자료를 "유리한 자료"로 제출하기에 앞서, 그것이 정말로 유리하게 작용하는지를 변호사와 함께 하나씩 확인하시기를 권합니다.

일본인 배우자나 자녀가 있으면 형사처분에서 고려되나요

고려됩니다. 형사절차에서는 가족의 양육·감호 상황, 생활 실태, 신병을 인수할 사람이 있는지 등의 사정이 정상으로서 양형과 처분 선택에 영향을 줍니다.

다만 가장 중요한 점은 형사처분이 가볍게 끝나는 것과 일본에 계속 재류할 수 있는지는 별개의 문제라는 것입니다. 불기소처분(不起訴処分)을 받아도, 집행유예(執行猶予)가 붙어도, 입관법 제24조 제4호 "ロ"에 해당하는 이상 퇴거강제절차는 그것대로 진행됩니다. 다른 한편 가족관계는 제50조 제5항이 법정한 재류특별허가의 고려사정 중 하나이기도 합니다. 즉 형사절차 단계에서 작성하는 자료(혼인·친자관계를 보여주는 서류, 양육 실태를 보여주는 진술서, 생활상황 자료)는 그대로 입관절차에서도 살아납니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 받기 위한 활동은 초기 대응 단계부터 하나의 전략으로 설계해야 합니다.

집행유예를 받으면 그대로 일본에 남을 수 있나요

남을 수 없습니다. "집행유예가 붙었으니 괜찮다"는 것은 실무상 가장 흔한 오해 중 하나입니다.

확실히 입관법 제24조 제4호 "リ"는 "무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제사유로 하면서도, 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 등을 명문으로 제외하고 있습니다. 따라서 "구금형 1년 6개월, 집행유예 3년"과 같은 판결을 받아도 제4호 "リ"에는 해당하지 않습니다. 그러나 오버스테이 상태인 분은 애초에 제24조 제4호 "ロ"에 의해 처음부터 퇴거강제사유에 해당합니다. 제4호 "リ"에 해당하지 않는다는 사실이 퇴거강제절차를 면할 이유가 되지는 않습니다.

다른 한편, 유리하게 작용하는 점도 있습니다. 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 등은 제외) 등에 대해, "본방에의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다"는 가중요건을 부과하고 있습니다. 불법잔류(제24조 제4호 "ロ")만 있는 사안은 이 단서의 대상이 아닙니다. 거꾸로 말하면 실형으로 1년을 넘게 되면 이 가중요건이 걸려 재류특별허가의 전망은 크게 어려워집니다. 1년에서 수년이라는 중기 사안에서 형사변호의 목표를 어디에 둘 것인가는 바로 이 선에서 역산하여 정해집니다.

재류특별허가는 언제 구하게 되나요

제50조 제1항은 퇴거강제대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 해당 외국인의 신청에 의하거나 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 정합니다. 오버스테이의 다수는 제5호(그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때)에서 검토됩니다.

시기에는 제약이 있습니다. 제50조 제2항에 따라 신청할 수 있는 자는 수용영서(収容令書)에 의해 수용된 외국인 또는 감리조치(監理措置) 결정을 받은 외국인이며, 그 이전 단계에서는 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 또한 제50조 제3항에 따라 퇴거강제영서(退去強制令書)가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 제50조 제4항은 제47조 제3항의 인정·제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 재류특별허가를 할 수 없다고 규정합니다. 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치 결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리의 청구(제48조), 판정(제48조 제8항), 법무대신에 대한 이의신청(제49조), 재결의 순으로 진행되어 재류특별허가(제50조) 또는 퇴거강제영서 발부(제51조)에 이릅니다. 허가하지 않는 처분을 할 때에는 제50조 제10항에 따라 신속하게 이유를 붙인 서면으로 통지됩니다. 영서가 발부된 뒤에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역으로 넘어갑니다.

단속되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

1년에서 수년이라는 사안은 "아직 짧다고는 할 수 없지만 결정적으로 장기도 아닌" 위치에 있습니다. 이 단계에서 스스로 움직이는지 여부에 따라 이후 일본과 계속 관계를 유지할 수 있는 가능성이 크게 달라집니다. 그 이유는 조문 안에 있습니다.

입관법 제24조의3은 출국명령(出国命令)의 대상자를 정합니다. 제24조 제4호 "ロ"(불법잔류) 등에 해당하는 외국인이 다음 5가지 요건을 모두 충족하는 경우입니다. 첫째, 제27조의 위반조사 개시 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자(제1호 "イ"), 또는 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관·입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자(제1호 "ロ")일 것. 둘째, 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 "ハ"부터 "ヨ"까지, 제8호·제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것. 셋째, 입국 후에 주거침입, 통화·문서·유가증권·지급용카드 전자적기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄나 폭력행위등처벌법·도범등방지법·특수개정용구소지금지법·자동차운전사상처벌법·도난특정금속제물품처분방지법 소정의 죄로 구금형에 처해진 바가 없을 것. 넷째, 과거에 퇴거를 강제당한 적도, 출국명령에 의해 출국한 적도 없을 것. 다섯째, 신속히 출국할 것이 확실하다고 인정될 것입니다. 출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속한 출국을 명하고, 제55조의85 제1항에 따라 15일을 넘지 아니하는 범위에서 출국기한을 정합니다. 이 절차는 수용을 전제로 하지 않습니다.

그리고 이후 다시 일본에 올 수 있는지를 가르는 것이 제5조 제1항 제9호의 상륙거부기간(上陸拒否期間)입니다. 출국명령에 의해 출국한 자는 출국한 날부터 1년(제9호 "ホ"). 이에 비해 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 자(제24조의3 제1호 "ロ")가 출국명령으로 출국하고 그 후 단기체재 활동을 하려는 경우에는 출국한 날부터 5년(제9호 "ヘ")입니다. 단속으로 출국명령의 요건을 갖추지 못하여 퇴거강제된 경우에는 퇴거한 날부터 5년(제9호 "ハ"), 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있으면 10년(제9호 "ニ")이 됩니다. 제24조 제4호 "オ"부터 "ヨ"까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없습니다.

나아가 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 같은 해 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 "본방으로부터 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치"로 자리매김하면서, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 다른 한편 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 1년에서 수년의 사안에서는 이 소극요소가 실제로 존재합니다. 그렇기 때문에 스스로 출두했다는 적극요소는 본인의 판단으로 만들어낼 수 있는 몇 안 되는 사정으로서 무거운 의미를 가집니다.

다만 출두는 "가기만 하면 되는" 것이 아닙니다. 출두에 앞서 생활 실태·가족관계·취업 경위를 보여주는 자료를 갖추고, 형사절차에서 무엇을 주장할 것인지, 재류특별허가를 구할 것인지, 아니면 출국명령에 의한 출국을 선택하여 상륙거부기간 경과 후의 재입국을 목표로 할 것인지를 미리 정해두어야 합니다. 순서를 그르치면 돌이킬 수 없는 경우가 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 접견의 초기 대응부터 공판의 변론 종결까지 마쓰무라 다이스케 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무원이나 젊은 변호사의 대행은 하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 통역을 이용할 수 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 셋째, 형사절차 종료 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

본 주제와 관련된 해결사례 두 건을 소개합니다.

• 어렵다고 여겨진 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례: 관광 목적으로 입국한 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인·인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 불수리되었으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 형사재판을 의식한 피고인 신문·증인 신문을 실시했으며, 입관당국의 과거 허가사례를 분석한 끝에 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 불법취로조장으로 강제퇴거 위기에 있던 여성을 구제한 사례: 억울하게 불법취로조장죄로 문책되어 강제퇴거 위기에 처한 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인이 신병 구속 상태인 경우에는 가족분의 상담도 받습니다.

맺으며

오버스테이가 1년에서 수년에 이르는 경우, 기간의 길이는 범정으로서 불리하게 작용하고 가이드라인상으로도 장기화는 소극요소로 취급됩니다. 그러나 취업의 형태, 생활의 실태, 가족관계, 그리고 스스로 출두할 것인지라는 초기 대응의 선택에 따라 결론의 폭은 분명히 달라집니다. 움직이지 못한 채 시간만 지나가는 것이야말로 가장 피해야 할 사태입니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담해 주시기 바랍니다. 또한 위 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

문의

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