オーバーステイが1年から数年に及んだ場合の刑事処分の見通し

在留期限が過ぎてから、すでに1年、あるいは数年が経ってしまった。最初は「すぐに手続をしよう」と思っていたのに、仕事が始まり、家族ができ、生活が回りはじめて、気がつけば時間だけが過ぎていた。そうしたご相談を、私たちは数多くお受けしています。期間が長くなるほど、ご本人は「もう手遅れではないか」「今さら名乗り出れば、すぐに刑務所に入れられるのではないか」と考えて、動けなくなってしまいます。しかし、法律上どのように扱われるのかを正確に知ることは、これからの選択肢を取り戻すための第一歩です。この記事では、オーバーステイ（不法残留）が1年から数年に及んだ場合に、刑事処分と入管手続がそれぞれどう動くのかを、条文に沿って整理します。

オーバーステイが1年を超えると、罪そのものが重くなりますか

罪名も法定刑も変わりません。在留期間を経過して日本に残ることは、出入国管理及び難民認定法（入管法）70条1項5号の罪にあたります。同号は「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間（20条6項の規定により本邦に在留することができる期間を含む。）を経過して本邦に残留する者」と定め、その法定刑は70条1項の柱書により、3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です。滞在が数か月であっても、数年に及んでいても同じです。

変わるのは法定刑ではなく、検察官がどの処分を選ぶか（起訴するか、不起訴とするか、罰金で済ませるか）と、起訴された場合の量刑の幅です。そして実務上、オーバーステイの期間の長さは、犯情（違法な状態を継続させた期間そのもの）として、処分の重さに直結する中心的な要素として扱われています。

1年から数年のオーバーステイは、どのような処分に向かいやすいですか

事案によって幅があり、一律には申し上げられません。ただし傾向として、滞在が数か月にとどまる事案と比べれば、違法な状態を長く継続させたと評価されやすく、処分は重い方向に向かいやすくなります。

もっとも、期間の長さだけで結論が決まるわけではありません。実際の判断では、次のような事情が総合的に見られます。

• 在留期限を過ぎた後に就労していたか、その態様はどうであったか
• 偽造在留カード・他人名義の書類など、別の法令違反が重なっていないか
• 自ら出入国在留管理官署に出頭したのか、摘発によって発覚したのか
• 日本での生活基盤（住居・家族・監護すべき子の有無）が明確であるか
• 前科・前歴の有無、これまでの素行

期間が長期に及び、不法就労を伴い、偽造文書等の別の違反が重なる事案ほど重い処分に向かいやすく、逆に、他の違反を伴わず、自ら出頭し、生活の実態と家族関係が明確な事案ほど軽い処分に向かいやすい、というのが大きな見取り図です。ここに具体的な年数や割合を当てはめて予測することはできませんし、そのような数字を示す解説には慎重であるべきです。

在留期限が切れた後に働いていたことは、処分にどう影響しますか

多くの場合、犯情を重くする方向に働きます。単に日本に滞在していただけでなく、収入を得て生活を成り立たせることで、違法な状態を積極的に維持していたと評価されやすいためです。

あわせて、次の区別が必要です。もともとの在留資格の活動を離れて、専ら別の収入活動に従事していた場合は、入管法70条1項4号の資格外活動の専従にあたる可能性があり、退去強制事由としては24条4号イに該当します。これに対し、在留期間そのものを経過して残っている状態は70条1項5号・24条4号ロの問題です。実際には、在留資格が切れる前から資格外の仕事をしていて、その後に在留期限も過ぎた、という経過が少なくありません。どの時点でどの条文にあたる状態になったのかを、時系列で正確に整理する必要があります。

また、雇っていた側については、入管法24条3号の4（不法就労助長）が問題となります。この規定は行為に該当すれば足り、刑事処罰を受けていることを要件としていません。ご自身が経営や人の紹介に関わっていた場合は、この点も併せて検討しなければなりません。

住民登録や健康保険が残っていた場合、有利に働きますか

それ自体で有利になるわけではありませんが、生活の実態を示す資料としては意味を持ちます。1年から数年の事案では、在留資格を失った後も家賃を払い、子を学校に通わせ、地域で生活を続けてきたという実態があることが少なくありません。こうした外形は、在留特別許可の判断において入管法50条5項が掲げる「本邦に在留している期間」「家族関係」「素行」「人道上の配慮の必要性」といった考慮事情を、具体的に裏づける材料になります。

ただし、在留資格を失った後の住民登録や保険資格の取扱いは事案によって異なります。そして、虚偽の届出をしたり、他人名義の書類を使ったりしていた場合には、それ自体が別の犯罪となり、かえって処分を重くする方向に働きます。手元の資料を「有利な材料」として提出する前に、それが本当に有利に働くのかを、弁護士とともに一つずつ確認することをお勧めします。

日本人の配偶者や子どもがいる場合、刑事処分で考慮されますか

考慮されます。刑事手続では、家族の監護状況、生活の実態、身柄を引き受ける人がいるかどうかといった事情が、情状として量刑や処分の選択に影響します。

もっとも最も重要なのは、刑事処分が軽く済むことと、日本に在留を続けられることは、別の問題であるという点です。不起訴になっても、執行猶予が付いても、入管法24条4号ロに該当する以上、退去強制手続はそれとして進みます。他方で、家族関係は50条5項が法定した在留特別許可の考慮事情の一つでもあります。刑事手続の段階で作成する資料（婚姻・親子関係を示す書類、監護の実態を示す陳述書、生活状況の資料）は、そのまま入管手続でも生きてきます。だからこそ、刑事処分を軽くする活動と、在留特別許可を得る活動は、初動から一体のものとして設計しなければなりません。

執行猶予が付けば、そのまま日本に残れますか

残れません。「執行猶予が付いたから大丈夫」というのは、実務上もっとも多い誤解の一つです。

たしかに入管法24条4号リは「無期又は1年を超える拘禁刑に処せられた者」を退去強制事由としつつ、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者等を明文で除外しています。したがって「1年6月・執行猶予3年」といった判決を受けても4号リには該当しません。しかしオーバーステイの方は、そもそも24条4号ロによって、はじめから退去強制事由に該当しているのです。4号リに当たらないことは、退去強制手続を免れる理由にはなりません。

他方、有利に働く点もあります。50条1項ただし書は、無期又は1年を超える拘禁刑に処せられた者（全部執行猶予を受けた者等を除く）などについて、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」という加重要件を課しています。不法残留（24条4号ロ）のみの事案は、このただし書の対象ではありません。逆に言えば、実刑で1年を超えると加重要件がかかり、在留特別許可の見通しは大きく厳しくなります。中期の事案で刑事弁護の目標をどこに置くかは、この一線から逆算して決まります。

在留特別許可は、いつ求めることになりますか

50条1項は、退去強制対象者にあたる場合であっても、各号のいずれかに該当するときは、外国人からの申請により、又は職権で在留を特別に許可することができると定めます。オーバーステイの多くは5号（その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき）で検討されます。

時期には制約があります。50条2項により、申請ができるのは収容令書により収容された外国人、又は監理措置決定を受けた外国人で、それ以前は職権の発動を求める活動になります。また50条3項により、退去強制令書が発付された後は申請できません。50条4項は、47条3項の認定・48条8項の判定に服し、又は異議に理由がないと裁決された後でなければ在特はできないとしています。手続は、違反調査（27条以下）、収容令書（39条）又は監理措置決定（44条の2第7項）、違反審査（45条以下）、認定（47条3項）、口頭審理の請求（48条）、判定（48条8項）、法務大臣への異議の申出（49条）、裁決という順に進み、在留特別許可（50条）か退去強制令書の発付（51条）に至ります。許可しない処分をするときは、50条10項により速やかに理由を付した書面で知らされます。令書が発付された後は、取消訴訟・執行停止の申立てという司法救済の領域に移ります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

1年から数年という事案は、「まだ短いとは言えず、しかし決定的に長期でもない」位置にあります。この段階で自ら動くかどうかで、その後に日本と関わり続けられる可能性は大きく変わります。理由は条文の中にあります。

入管法24条の3は出国命令の対象者を定めます。24条4号ロ（不法残留）等に該当する外国人が、5つの要件をすべて満たす場合です。第1に、27条の違反調査の開始前に、速やかに出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者（1号イ）、又は違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官・入国警備官に対して速やかに出国する意思がある旨を表明した者（1号ロ）であること。第2に、24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号・9号のいずれにも該当しないこと。第3に、入国後に、住居侵入、通貨・文書・有価証券・支払用カード電磁的記録の偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等の各罪や、暴力行為等処罰法・盗犯等防止法・特殊開錠用具所持禁止法・自動車運転死傷処罰法・盗難特定金属製物品処分防止法の所定の罪により拘禁刑に処せられていないこと。第4に、過去に退去を強制されたことも、出国命令により出国したこともないこと。第5に、速やかに出国することが確実と見込まれることです。出国命令が出されると、主任審査官は速やかな出国を命じ、55条の85第1項により15日を超えない範囲で出国期限が定められます。この手続は収容を前提としません。

そして、その後に再び日本に来られるかどうかを分けるのが、5条1項9号の上陸拒否期間です。出国命令により出国した者は、出国した日から1年（9号ホ）。これに対し、違反調査が始まってから出国の意思を表明した者（24条の3第1号ロ）が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合は5年（9号ヘ）です。摘発によって出国命令の要件を欠き、退去強制となった場合は、退去の日から5年（9号ハ）、既に退去強制歴・出国命令歴があれば10年（9号ニ）となります。24条4号オからヨまでに該当して退去強制された場合は、5条1項10号により期間の定めがありません。

さらに、在留特別許可に係るガイドライン（令和6年3月改定、同年6月10日施行）は、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、不法滞在を申告するために自ら地方出入国在留管理官署に出頭したことを積極要素として考慮すると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素とされます。1年から数年の事案では、この消極要素が現に存在します。だからこそ、自ら出頭したという積極要素は、ご自身の判断で作り出すことのできる数少ない事情として、重い意味を持ちます。

ただし、出頭は「行けばよい」というものではありません。出頭の前に、生活の実態・家族関係・就労の経緯を示す資料を整え、刑事手続で何を主張するのか、在留特別許可を求めるのか、それとも出国命令による出国を選び、上陸拒否期間の経過後の再来日を目指すのかという方針を、あらかじめ定めておく必要があります。順序を誤ると、取り返しがつかないことがあります。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を、主たる注力分野としています。

体制の特徴は3点です。第1に、接見の初動から公判の結審まで、松村大介弁護士が全工程を直接担当します。事務員や若手弁護士による代行は行いません。第2に、外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しています。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳を利用することができます。第3に、刑事手続終了後の在留資格の更新・変更等は、提携の行政書士とワンストップで対応します。

本テーマに関係する解決事例を2件ご紹介します。

• 難関とされた在留特別許可を1回の手続で獲得した事例：観光目的で来日した相談者が日本人女性との間に子を授かったものの、在留資格を失い、不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻・認知が未了で一旦不受理とされましたが、憲法的観点から当局と交渉して婚姻・認知を成功させ、刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を行い、過去の許可事例の分析を経て、1回の手続で在留特別許可を得ました。
• 不法就労助長で強制退去の危機にあった女性を救済した事例：冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起し上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められました。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りします。ご本人が身柄を拘束されている場合には、ご家族からのご相談も承ります。

おわりに

オーバーステイが1年から数年に及んでいる場合、期間の長さは犯情として不利に働き、ガイドライン上も長期化は消極要素とされます。しかし、就労の態様、生活の実態、家族関係、そして自ら出頭するかどうかという初動の選択によって、結論の幅は確実に動きます。動けないまま時間が過ぎることが、最も避けたい事態です。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、上記の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

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