재류특별허가의 전망은 미리 가늠할 수 있습니다｜공표 사례 검색으로 경향을 읽고 불리한 사정에 대응하는 법

"재류특별허가(在留特別許可)는 법무대신의 재량이므로 신청해 보기 전에는 알 수 없다." 퇴거강제 절차에 직면한 본인이나 가족이 이런 설명을 듣고 막막해하는 경우가 적지 않습니다. 그러나 이 설명은 정확하지 않습니다. 일본 출입국재류관리청(出入国在留管理庁, 옛 법무성 입국관리국)은 2003년(헤이세이 15년) 이후 재류특별허가를 한 사례와 하지 않은 사례를 계속해서 공표해 오고 있습니다. 저희 사무소는 이들 공표 사례를 체계적으로 정리하여 사안의 특징을 기준으로 검색할 수 있는 형태로 갖추어 두고 있습니다. 같은 무대에 서 있는 사례들을 나란히 놓고 보면 전망은 상당한 정밀도로 읽어낼 수 있습니다. 그리고 불리한 사정의 상당 부분은 순서와 시기만 그르치지 않는다면 대응이 가능합니다.

재량이라 하더라도, 방향이 없는 재량은 아닙니다

2023년 개정 입관법(令和5年改正入管法, 2024년 6월 10일 시행)에 의하여, 종래 직권에 의한 은혜적 조치로 취급되던 재류특별허가에 신청 절차가 신설되었고(입관법 50조 1항), 판단에 있어 고려하여야 할 사정이 법률상 명시되었습니다(같은 조 5항). 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행(素行), 일본에 입국하게 된 경위, 재류기간과 그 기간 중의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성 등이 그것입니다. 여기에 더하여 2024년 3월 개정 가이드라인(같은 해 6월 10일 운용 개시)이 적극요소와 소극요소를 정리하고 있습니다. 판단은 적극요소가 소극요소를 "명백히 상회"하는지 여부를 기준으로 이루어집니다.

판단의 틀과 판단 재료가 이 정도까지 공개되어 있는 이상, "해 보지 않으면 모른다"는 말로 넘길 이유는 없습니다. 오히려 공표되어 있는 것을 읽지 않은 채 신청하는 편이 의뢰인의 이익을 해칩니다.

저희 사무소의 사례 검색은 어떤 축으로 사례를 배열하는가

저희 사무소는 공표 사례를 지식 기반으로 정비하여, 다음의 축으로 상담 사안에 근접한 사례를 추출합니다.

• 사안의 유형(배우자가 일본인인지, 정규 재류 외국인인지, 자녀와 함께 불법체류 상태인지, 그 밖의 경우인지)
• 퇴거강제 사유와 죄명·위반 태양, 형사처분의 내용과 양형
• 일본 체재 기간과 위반 기간, 그리고 적발 경위(스스로 출두하여 신고하였는지, 단속·체포에 의한 것인지)
• 가족 구성, 자녀의 출생지와 취학 이력, 본인 및 배우자의 재류자격
• 소행, 인도상 배려를 요하는 사정의 유무

추출은 한쪽만으로는 충분하지 않습니다. 사안에 가장 가까운 허가 사례를 여러 건 갖추는 동시에, 유사한 사정을 지녔으면서도 불허가된 사례를 함께 배열하여 양자를 갈라놓은 사정이 어디에 있었는지를 특정합니다. 이 대비 작업이야말로 전망의 평가와 그 이후의 주장 설계를 뒷받침합니다.

공표 사례에서 실제로 읽어낼 수 있는 경향

아래는 어디까지나 경향이며 개별 사안의 결론을 보장하는 것이 아닙니다. 다만 방침을 세우는 데 있어 갖는 의미는 결코 작지 않습니다.

첫째, 적발의 경위입니다. 허가 사례의 다수는 스스로 출두하여 신고한 사안이며, 단속이나 체포를 단서로 하여 허가된 사례는 인신매매 피해나 친자의 감호양육과 같은 두드러진 사정이 있는 경우에 치우쳐 있습니다.

둘째, 양형의 수준입니다. 1년을 넘는 구금형(拘禁刑, 2025년 6월 시행된 개정 형법에 따라 종래의 자유형을 일원화한 형벌) 실형을 선고받은 분은 입관법 50조 1항 단서의 적용을 받아, "재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정"이 있는 경우에 한하여 허가됩니다. 공표된 단서 해당 허가 사례의 양형은 모두 1년 2월에서 1년 6월의 범위에 머물러 있고, 반면 구금형 2년 6월의 실형 사안은 일본인 친자의 감호양육이 있었음에도 불허가되었습니다. 분수령은 대체로 2년 전후에 놓여 있다고 보는 것이 타당합니다.

셋째, 본인의 재류자격입니다. 허가를 받은 분들은 영주자·정주자·일본인의 배우자·일본에서 출생한 일계인(日系人) 등, 별표 제2(別表第二) 또는 이에 준하는 정착성을 가진 분들에 치우쳐 있습니다. 가족체재나 기술·인문지식·국제업무와 같은 별표 제1(別表第一)의 재류자격을 가지고 있으면서 형사처분을 수반하는 사안은, 공표 사례상 집행유예 판결이라 하더라도 불허가가 줄을 잇습니다. "집행유예를 받았으니 일본에 계속 있을 수 있다"는 이해가 이 유형에서는 가장 위험합니다.

넷째, 기간과 자녀의 이익입니다. 불법 재류 기간의 장기화는 개정 가이드라인에서 처음으로 명확하게 소극요소로 자리매김되었습니다. 다른 한편, 일본에서 가족과 함께 생활한다는 자녀 이익의 보호는 적극요소로 명시되어 있습니다. 일본의 초등·중등 교육기관에서 상당 기간 교육을 받은 자녀의 존재는 실제 허가 사례에서도 적극적으로 작용하고 있습니다.

불리한 사정에는 손을 쓸 수 있습니다

경향을 읽을 수 있다는 것은 어디에 손을 써야 하는지를 알 수 있다는 뜻입니다. 저희 사무소가 실제로 검토하는 대응책은 다음과 같은 것들입니다.

• 형사 단계에서 불기소처분을 받아냅니다. 약물 사범과 같이 집행유예라 하더라도 유죄판결 그 자체로 퇴거강제 사유에 해당하는 유형이 있습니다(입관법 24조 4호 チ). 집행유예의 획득을 최종 목표로 삼아서는 안 됩니다.
• 양형 자체를 다툽니다. 단서 조항의 경계선을 의식하면 형사변호의 목표 설정과 입증 계획이 달라집니다. 형사사건과 입관 절차를 분리해서 생각하지 않는 것이 요점입니다.
• 출두 신고의 요부와 시기를 설계합니다. 귀국을 원하는지, 일본에 남기를 원하는지. 목표를 먼저 정하고 거기서부터 역산합니다.
• 소극요소의 사정거리를 다툽니다. 별표 제1 유형의 불허가 사례에 늘어선 죄명은 불법취로 조장, 위조 재류카드 행사, 매춘 알선 등 출입국재류관리 질서나 문서의 진정성에 직접 관계되는 것이 중심입니다. 재산범이나 과실범 사안에 이러한 사례의 집적을 그대로 대입하는 것은 타당하지 않다는 주장은 충분히 성립합니다.
• 퇴거강제 사유의 판단에도 고의·과실을 요구해야 하지 않는가 하는 논점을 제시합니다. 저희 사무소가 현재 실제로 다투고 있는 논점입니다.
• 평등원칙을 정면으로 원용합니다. 동종의 사정을 가진 사안에 대하여 허가된 실적이 있음에도 본건에 대해서만 불허가로 하는 것은 합리적 이유 없는 차별적 취급으로서 일본국 헌법 14조 1항에 반한다는 주장입니다. 이 주장은 추출한 공표 사례라는 구체적 근거가 있어야 비로소 설득력을 가집니다.
• 자녀의 출생·취학 이력, 부부의 공동생활의 실태를 서증과 증인에 의하여 구체적으로 입증합니다. 혼인의 실질에 관하여는 공판에 정상증인이 출정하였다는 사실 그 자체를 전면에 내세우는 구성이 유효한 국면이 있습니다.

저희 사무소 안내와 해결 사례

후나도 국제법률사무소(舟渡国際法律事務所, 도쿄도 도시마구)의 마쓰무라 다이스케(松村大介) 변호사는 외국인의 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

재류특별허가와 관련하여서는, 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 얻었으나 재류자격을 상실하여 불법체류로 체포·기소된 사안에서, 혼인·인지 절차가 당국에 의하여 일단 불수리되었던 상황에서 교섭을 통하여 이를 성립시키고, 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는다는 어려운 조건 아래에서 유리한 증거를 수집하였으며, 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 차례의 신청으로 재류특별허가를 획득한 실적이 있습니다.

또한 불법취로 조장죄로 문제되어 강제퇴거의 위기에 처한 여성의 사안에서는, "퇴거강제 사유에는 고의·과실을 요하지 않는다"고 보아 온 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었고, 그 후 재류특별허가가 인정되었습니다. 공표 사례에서 불허가가 줄을 잇는 유형이라 하더라도 구성 방식에 따라 결론이 움직일 수 있음을 보여주는 실례입니다.

형사사건에 관하여는, 각성제단속법 위반(영리목적 소지)으로 기소된 의뢰인에 대하여 무죄판결을 획득한 사례, 특수사기의 수거책으로 여러 차례 재체포된 사안에서 전건에 대하여 불기소처분을 획득한 사례 등이 있습니다.

저희 사무소의 가장 큰 특징으로, 마쓰무라 다이스케 변호사가 접견의 초동 단계부터 공판의 결심에 이르기까지 전 과정을 직접 담당합니다(사무직원이나 젊은 변호사에 의한 대행을 하지 않습니다). 또한 중국어에 관하여는 외국인 사건에 정통한 전속 통역인이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 관하여는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 형사절차 종료 후의 재류자격 갱신·변경에 관하여는 제휴 행정서사와 연계하여 대응합니다.

※ 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로서 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

맺으며

재류특별허가는 결과가 나온 뒤에 움직여서는 되돌릴 수 없습니다. 형사사건의 단계, 위반심사의 단계, 그리고 신청의 단계마다 취할 수 있는 수단의 시기가 각각 정해져 있습니다. 자신의 사안이 어느 위치에 있는지를 아는 것이 첫걸음입니다. 저희 사무소에서는 상담 시점에 근접 사례를 검색하여, 전망과 함께 불리한 사정에 대한 구체적인 대처 방안을 아울러 설명해 드리고 있습니다.

본 기사는 2026년 8월 시점의 정보에 기초한 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관하여는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介)／변호사
제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077／2019년 등록)
후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)
중국 국적 의뢰인을 중심으로 하는 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 한다. 각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사안에서의 불기소처분 획득, 난관으로 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있다.

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후나도 국제법률사무소(Funado International Law Office)
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