派遣・請負で働く外国人の在留資格｜審査で見られる点と偽装請負のリスクを弁護士が解説

派遣会社に登録して働いているが、更新のときに問題にならないか不安だ。請負契約で現場に入っているが、実際には現場の社員から直接指示を受けている。友人から、派遣だと在留資格が取れないと言われて心配になった。就労資格で在留する方から、こうしたご相談をいただきます。

この記事では、派遣や請負という働き方が在留資格の上でどう扱われるのか、審査でどこが見られるのか、そして実態が申請時の説明と食い違っているときに何が起こるのかを説明します。働き方そのものが違法かどうかという問題と、在留資格の適合性の問題は重なりつつも別ですので、両方を分けて整理します。

派遣社員として働いても、在留資格に問題はありませんか

結論として、派遣という雇用形態であること自体は、就労資格による在留を妨げるものではありません。就労系の在留資格の多くは、日本の機関との契約に基づいて活動することを前提としていますが、この契約は必ずしも直接雇用に限られるものではないと解されており、派遣元との雇用契約に基づいて派遣先で働く形も否定されていません。

ただし、注意すべき点があります。在留資格の審査で見られるのは契約の形式だけではなく、実際に従事する業務の内容が、その在留資格が予定する活動に当たるかどうかです。派遣の場合、実際の業務は派遣先で行われますので、派遣先の事業内容と具体的な職務が審査の対象になります。

審査ではどんな点が見られますか

典型的には、次のような点が確認されます。

• 派遣元との雇用契約の内容（雇用期間、賃金、職務内容）
• 派遣先の事業内容と規模、そこで従事する具体的な業務
• その業務が、専門的な知識や技術を要するものといえるか
• 派遣期間の見込みと、派遣先が変わる可能性
• 本人の学歴、職歴と、業務内容との関連性

とりわけ、技術・人文知識・国際業務のように専門性を要件とする在留資格では、派遣先での実際の仕事が現場の単純な作業にとどまる場合、在留資格に該当する活動をしているとはいえないと判断されることがあります。契約書の職務欄に立派な名称が書かれていても、実際にやっている作業が異なれば、審査では実態が優先されます。

請負で現場に入る場合は、何が問題になりますか

請負は、注文者から仕事の完成を請け負い、自社の判断と責任で業務を行う契約です。したがって、請負である以上、注文者の現場社員が直接指揮命令をすることは想定されていません。

ところが実際には、契約書の表題は請負でありながら、現場では発注者側の社員から日々の作業指示を受けているという例が多く見られます。これがいわゆる偽装請負です。労働者派遣に関する法令の問題であると同時に、在留資格の上でも、申請時に説明した就労の実態と現実が食い違うことになります。

偽装請負だと判断されると、本人にどんな不利益がありますか

まず、在留期間の更新の場面で、在留資格に該当する活動を行っていないと判断されるおそれがあります。専門的な業務に従事するとして許可を受けていながら、実際には現場の作業に従事していたという評価になれば、更新は認められにくくなります。

さらに、申請の際に事実と異なる説明をしていたと判断される場合には、偽りその他不正の手段によって許可を受けたものとして、在留資格の取消しが検討される可能性があります（入管法22条の4）。もっとも、本人が契約関係の実態を知らないまま働かされていたという事案も多く、その場合には、誰が実態を作り出したのかという点を含めて説明する必要があります。本人の認識と、会社が作った枠組みは分けて主張すべき場面です。

派遣先が変わるたびに、入管への届出が必要ですか

届出の対象となるのは、契約の相手方である機関に関する変動です。派遣で働く場合、雇用契約を結んでいるのは派遣元ですので、派遣元との契約に変動があったときが届出の対象になります（入管法19条の16、14日以内）。派遣先が変わっただけであれば、契約機関そのものは変わりません。

ただし、これは届出が不要であることと、在留資格上まったく問題がないこととは別だという点に注意してください。派遣先が変わり、そこでの業務内容が在留資格の範囲から外れてしまえば、届出の有無にかかわらず問題になります。派遣先が変わって職務内容が大きく変わる場合には、就労資格証明書の交付を申請して、事前に確認しておく方法があります。

特定技能や技能実習でも、派遣で働けますか

取扱いが異なります。特定技能は、受入れ機関が直接雇用することを基本とする制度設計になっており、派遣の形態が認められるのは限られた場合です。自分の分野で派遣が認められるかどうかは、個別に確認する必要があります。

技能実習は、認定を受けた実習計画に基づき、実習実施者のもとで実習を行う仕組みですから、他社に派遣されて働く形は基本的に想定されていません。実習先から、系列の別会社に行ってほしい、人手が足りない現場を手伝ってほしいと言われた場合には、その作業が実習計画の範囲に入っているかどうかを確認してください。範囲外であれば、資格外活動の問題が生じ得ます。

派遣先で在留資格と違う仕事をさせられています。どうすればよいですか

まず、記録を残してください。日々の作業内容、指示を出した人、作業時間を、メモや写真の形で残しておくことが後の説明の材料になります。派遣元に対して業務内容の是正を求めることもできますし、応じない場合には労働局への相談という手段もあります。

そのうえで、在留資格の側の検討が必要です。今の業務内容が在留資格の範囲を外れているのであれば、更新の時期が来る前に、転職か在留資格の変更かを判断する必要があります。期限が近づいてから相談されると、選べる手段が限られてしまいます。範囲外の業務に従事していた期間があること自体は消せませんが、なぜそうなったのか、本人にどこまでの認識があったのかを説明することで、評価は変わり得ます。

問題が起きたとき、会社と本人のどちらが責任を負いますか

双方に別々の責任が生じ得ます。会社の側は、在留資格の範囲を超える就労をさせていた場合、不法就労助長罪（入管法73条の2）の問題を負う可能性があります。この罪については、外国人が不法就労活動をしていることを知らなかったとしても、知らないことに過失があれば処罰を免れないという規定が置かれています。

本人の側は、在留資格の更新や取消しという行政上の不利益を受け得るほか、資格外活動の問題が生じます。ここで大切なのは、会社が処罰されるかどうかと、本人の在留がどうなるかは連動しないという点です。会社が悪いのだから自分は大丈夫だろう、という前提で放置すると、更新の場面で不利益を受けるのは本人です。早い段階で、自分の側の立場を整理しておく必要があります。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。担当する松村大介弁護士（第一東京弁護士会所属・登録番号59077・2019年登録）が、警察署での最初の接見から検察官との交渉、公判、その後の入管手続に至るまで全工程を直接担当します。事務員や若手弁護士が代わりに対応することはありません。

外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しており、捜査機関が手配する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳を利用していただけます。取調べで何を話したのか、入管で何を聞かれているのかを正確に把握できる体制です。刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等については、提携する行政書士とワンストップで対応します。

• 難関とされた在留特別許可を1回の手続で獲得した事例。観光目的で来日した相談者が日本人女性との間に子を授かったものの、在留資格を失い不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻と認知の手続が未了で当局から一旦不受理とされたところ、松村弁護士が憲法的な観点から当局と交渉して婚姻・認知を成立させ、入管法違反の刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を行いました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない困難な状況下でも有利な証拠を集め、入管当局の過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を得ました。
• 強制退去の危機にあった女性を救済した事例。冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失を要しない」とされてきた従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起して上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められました。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りします。まずは現在の状況を整理するところから、一緒に始めさせてください。

おわりに

派遣や請負という働き方は、それ自体が在留資格を否定するものではありません。問題になるのは常に、実際に行っている業務の内容が在留資格の予定する活動に当たるかどうかという一点です。契約書の形式ではなく実態が見られる以上、現場で任されている仕事が申請時の説明とずれてきたと感じたら、その時点が相談の時期です。すでに範囲外の業務に従事している場合でも、記録を残し、経緯を説明できる形に整えておくことで、更新や変更の場面で取り得る選択肢は変わります。更新期限が迫る前にご相談ください。当事務所では中国語の通訳を用意して対応しています。

なお、本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、ここで紹介した過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

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