协助非法就劳与强制遣返：刑事案件即使不起诉，强制遣返仍在等着你

“我又不是老板，为什么偏偏只有我被强制遣返？”被怀疑“协助非法就劳”的外国人，常常向本所提出这样的疑问。明明持有正当的在留资格、一直认真工作的人，却可能在某一天突然被入管（出入国在留管理厅）传唤调查，被卷入强制遣返的程序。本文面向不慎卷入“协助非法就劳”的外国人本人及其家属，从律师的视角梳理：问题究竟出在哪里，以及应当在何处、如何抗争。

引言　什么是“协助非法就劳”

所谓协助非法就劳，简单来说，就是让没有工作资格的外国人工作，或者为此提供帮助。出入国管理及难民认定法（以下简称“入管法”）在两个层面对此加以规制：一是刑事处罚（入管法第７３条之２），二是强制遣返（入管法第２４条第３号之４イ）。

很多人忽略的一点是，这两者是“相互独立的程序”。即使刑事案件被不起诉，强制遣返程序仍会另行推进。可以说，真正的关键战场，其实在强制遣返这一环节。下面逐一说明其中的道理。

第一　刑事案件与强制遣返是“两套不同的程序”

一　两个条文

入管法第７３条之２规定，在事业活动中让外国人从事非法就劳活动的人等，处３年以下拘禁刑或者３００万日元以下罚金，或者并科（随着日本修订刑法的施行，原来的“惩役”已统一为“拘禁刑”）。这是刑事处罚的规定。

与之相对，入管法第２４条第３号之４イ规定，实施、教唆或者帮助“在事业活动中让外国人从事非法就劳活动”的人，成为强制遣返的对象。这并非刑罚，而是要求当事人离开日本的行政程序。

二　为什么不起诉也仍会面临强制遣返

刑事案件由检察官决定是否起诉。如果因证据不足等原因没有被起诉，即为“不起诉”，不会留下前科。然而，强制遣返是入管独立判断的程序。即使检察官作出不起诉，只要入管认定“符合第２４条第３号之４イ”，强制遣返程序就不会停止。

实际上，存在这样的情形：当事人在刑事上被不起诉，但在随后的强制遣返程序中却被签发收容令书、被列为强制遣返对象。如果以为“刑事都不起诉了，应该没事了”而掉以轻心，就会在不知不觉中陷入被动。对刑事与入管这两条线，必须从头到尾同时加以应对。

第二　最大的难关：强制遣返事由认定上的“客观说”与“主观说”

在协助非法就劳的强制遣返中，最核心的争点在于：是要追问“本人是否知道对方没有工作资格（或者是否因疏忽而未能察觉）”，还是完全不问这些情况，只要客观上让其工作了就足够。为便于说明，前者称为主观说，后者称为客观说。

一　刑事处罚设有“过失处罚”的规定

入管法第７３条之２第２项就刑事处罚规定：不得以不知道对方属于资格外活动等为由免于处罚；但是，没有过失时，不在此限。也就是说，在刑事处罚的层面，即使不是故意，只要有过失也会被处罚；但若连过失都没有（即无过失），则不予处罚。

二　然而强制遣返的条文却没有同样的规定

问题在于，规定强制遣返的第２４条第３号之４イ，并没有设置相当于“但没有过失时，不在此限”的条款。于是，入管与法院便以此反推，作出如下解释。

三　法院与入管的立场（客观说）

部分法院与入管大致主张：第２４条第３号之４イ所称“让外国人从事非法就劳活动”，只要具备“让外国人从事非法就劳活动”这一客观事实，以及与该客观事实相对应的认识即可，并不需要认识到对方的活动属于资格外活动。而且，由于不像刑事条文那样设有关于过失的但书，因此在强制遣返中，连“对不知是资格外活动一事是否有过失”都无需考虑。

这一立场的根源在于“强制遣返并非刑罚而是行政处分，因此本人的故意、过失原则上不构成要件”的思路。这就是客观说。若依客观说，极端而言，连那些认真核验了在留卡、只是没能识破巧妙“冒名顶替（替身）”的人，都可能成为强制遣返的对象。

四　对此的反驳（主观说：制裁性行政处分需要故意或过失）

本所认为，这种客观说是错误的。在以神户大学名誉教授・阿部泰隆律师的意见书为代表的学说支持下，本所主要作如下主张。

第一，不能把行政处分一概归结为“因为是行政处分所以不需要故意、过失”。行政处分既有为将来消除违法状态而作出的（例如对违法建筑的拆除命令、车检资格的停止等），也有以过去的违反为由、对相对人施以不利益的“具有制裁性的处分”。前者在某些场合可以不问本人有无过错，但后者，即具有制裁性质的处分，由于需要判断其恶劣程度，本人的故意、过失自然成为问题。

第二，强制遣返是夺走当事人全部生活基础、将其逐出国境的、极其重大的不利益处分。曾有判例认为，即使是区区数千日元的路上吸烟罚款，也不能对无过失的人科处（横滨地方法院、东京高等法院的相关判决）。相比之下，强制遣返是重得无可比拟的处分，更没有道理把无过失的人也列为对象。从责任主义（不处罚没有过错之人这一法的基本原则，亦为日本宪法第３１条之精神）的角度看，强制遣返这种制裁性处分，至少应以存在过失为前提。

第三，从立法经过来看，也从未设想要把无过失的人也驱逐出境。增设第２４条第３号之４イ的平成２１年修法，目的在于精准打击有组织地输送非法就劳外国人的恶劣中介，以及明知故犯地雇用他们的事业主。查阅国会的讨论，也找不到任何能够正当化“将无过失之人强制遣返”的论述。

第三　究竟在哪些情形下会被认定为“协助非法就劳”（裁判例分析）

那么，协助非法就劳实际上多发生在什么场景？本所利用判例数据库，检索出争议第２４条第３号之４イ该当性的裁判例共５５件并加以分析。由此可以看出以下几点。

一　被追究责任的，始终是经营者・雇主

第一，被认定“实施了”协助非法就劳的人，无一例外都是公司的经营者、雇主或店铺的负责人，即对录用、使用真正握有决定权的人。没有发现仅是没有录用权限的基层员工、或只是从旁协助转交材料的职员被追究协助非法就劳责任的裁判例。

二　多为“小吃店・餐饮店”型，其次是“现场系”

第二，作为裁判例浮出水面的案件，大多发生在小吃店（snack）、夜总会、餐饮店等场所，让没有资格的外国人充当陪侍或店员，即所谓“小吃店・餐饮店”型。其次可见工厂、制造、人力派遣等所谓“现场系”的案件。也就是说，协助非法就劳集中发生在夜店与工地现场周边、雇主一方疏于核验的场景。

这里要特别注意的是，在这些典型案例中，雇主一方往往根本没有通过在留卡核验工作资格，这是它们的共同点。若让仅持“短期滞在”或“留学”在留资格的人，在未确认其是否取得资格外活动许可的情况下工作，被认定存在故意、过失也就在所难免。

三　核验了真实在留卡、属于“无过失”而被处分的案例，未见踪影

第三，在所分析的裁判例中，没有发现这样的案件：连真实在留卡的原件都核验过了，仍因巧妙的替身而未能识破，即接近无过失却仍被强制遣返。这说明，入管的运用与法院的审理，实际上一直是以“存在过错的雇主一方”为前提在运作的。对那些已尽核验之责、只是未能识破的人“精准打击”，既与既往实务不符，也对处于同样境地的其他人构成不公平（违反平等原则）。

第四　在留特别许可中“谁能获许可、谁不能”（公开案例的倾向）

即使被列为强制遣返对象，仍有继续留在日本的途径，那就是在留特别许可。出入国在留管理厅每年都会公布获准的案例与未获准的案例。整理与协助非法就劳相关的案例，可以看出获准与不获准之间的分水岭。

一　仅处罚金、且有家庭情形的，存在获许可的案例

从公开案例来看，因协助非法就劳而获许可的案例，刑罚都止于罚金，并且本人具有日本人配偶、或有在日本生活的子女等、以家庭关系为由而获认定的情形。例如，本人为日本人的配偶，虽因协助非法就劳被处罚金（略式），仍被准予在留特别许可（日本人的配偶等）的案例就有数件。

二　单身者获许可的案例未见公布

反过来说，在没有应予保护的家庭关系、本人为单身的案件中，以协助非法就劳为由获准在留特别许可的案例，在公开案例中并未出现。即使同为罚金案件，若存在没有婚姻或同居实质、与配偶分居等情形，多被认定为不许可。也就是说，从公开案例可以读出的倾向是：要“罚金＋稳定的家庭关系”兼备，获准的现实可能性才会显现。

三　拘禁刑（无论实刑还是缓刑）几乎都不获许可

此外，在协助非法就劳与介绍卖淫等相结合、最终判处拘禁刑（含附缓刑）的案件中，即使有家庭关系，也大多不获许可。刑罚越重，在留特别许可的门槛便陡然升高。正因如此，正如后文所述，在刑事阶段如何争取尽量轻的结果（最好是不起诉），直接关系到其后能否在留。

第五　那么，该如何抗争：三个阶段

一　首先在刑事案件中争取“嫌疑不足・无嫌疑”的不起诉

第一阶段是刑事案件。这里应当争取的，不是单纯的不起诉，而是基于“嫌疑不足”或“无嫌疑”的不起诉。同样是不起诉，内涵却大不相同。

“起诉犹豫（缓起诉）”，是指虽有嫌疑，但综合各种情况这次不予起诉的处分。而“嫌疑不足”“无嫌疑”，则是指根本没有足以认定犯罪成立的证据的处分。在其后的强制遣返程序中，入管也会参考刑事记录。比起“起诉犹豫（存在嫌疑）”，事先取得“嫌疑不足・无嫌疑（根本不能认定存在助长事实）”，在强制遣返环节会极为有利。从刑事辩护的起点起，就着眼于强制遣返、讲究不起诉的“内涵”，至关重要。

二　在强制遣返程序中，也以制裁性行政处分论与过失理论争夺该当性

第二阶段是强制遣返程序。即使刑事获不起诉，若入管仍主张符合第２４条第３号之４イ，便要在此正面争抗。具体而言，依前述第二部分的主观说立场，主张强制遣返属于制裁性的行政处分，须以本人具有故意、或至少具有过失为前提才能构成。若已核验真实在留卡、在当时的社会状况下尽到了力所能及的核验，便不存在过失。此外，若本人本就不掌握录用、使用的决定权，则连“让其工作（させた）”这一行为的主体也算不上，这一点应结合事实加以主张。

三　纵使形式上被认定该当，也应主张违反比例原则

第三阶段，是最后的制动。纵使在形式上被认定符合第２４条第３号之４イ，是否实际执行强制遣返，仍存在入管的裁量。过错明明极其轻微，却要施以夺走全部生活的强制遣返，便有失违反程度与处分轻重之间的均衡，违反比例原则。应当细致地累积：本人在日本认真工作、贡献社会的事实，家庭状况，以及为防止再犯而建立的体制等，以此申诉强制遣返这一沉重结论并不相当。

第六　在最初阶段，不该做什么・应该做什么

被怀疑协助非法就劳时，若初期应对失误，会使其后的程序一下子陷入不利。请牢记以下几点。

第一，在接受调查时享有沉默权。若因语言不熟或顾虑，轻易承认与事实不符、或对自己不利的措辞，这些都会在其后的强制遣返程序中被当作证据使用。在尚未弄清楚之前，不要随意签名、盖章，这一点很重要。

第二，请尽早委托辩护人。从刑事程序的入口阶段起就有辩护人介入，对于争取不起诉（最好是嫌疑不足・无嫌疑），以及之后应对入管的准备，都会带来很大不同。

第三，必须通过有经验的翻译，准确地传达本人的意思。因为微妙语气的误读，有时会改变供述的含义。

关于本所的办案体制

舟渡国际法律事务所长期致力于外国人的刑事辩护，以及强制遣返、在留特别许可等入管程序两个方面。本所配备中文翻译，在应对时也顾及语言障碍。万一进入强制遣返程序，本所也有为当事人争取在留特别许可的办案经验。关于在留资格、签证方面的手续，可与合作的行政书士联动提供支持。协助非法就劳是刑事与入管表里一体的问题。尽早咨询，往往左右最终结果。

结语

最后，作为本文的结论，谨陈述本律师的浅见。因协助非法就劳而起的强制遣返，并非“刑事不起诉就万事大吉”。毋宁说，必须从一开始就把刑事与强制遣返这两套程序当作一个整体来通盘考量。

而对于强制遣返事由的该当性，本律师并不认为可以仅凭客观事实就机械地加以认定。强制遣返既然是夺走一个人全部生活的制裁性处分，就应解释为：须以本人具有故意、或至少具有过失为前提，才能构成。对那些核验了真实在留卡、已尽力核查却仍未能识破巧妙替身的人，与恶劣中介放在同一个擂台上加以驱逐，既违背法的正义，也有悖于既往的实务。

首先，在刑事案件中争取嫌疑不足・无嫌疑的不起诉；即便转入强制遣返程序，也以制裁性行政处分论与过失理论争夺该当性；纵使形式上被认定该当，亦主张违反比例原则。本律师认为，应以这三重防线，把守护委托人的权利贯彻到底。

舟渡国际法律事务所

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（本文仅以提供一般性法律信息为目的，并不保证个别案件的结论。具体咨询请向律师联系。）